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Marketing direct et RGPD: que peut-on faire et ne pas faire?

Date de publication
19 mars 2020
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Marketing direct et RGPD

Le 17 janvier 2020, l’Autorité belge de protection des données (ci-après « l’APD ») a émis une recommandation relative aux traitements de données à caractère personnel à des fins de marketing direct .

Que recommande l’Autorité belge de protection des données?

Cette longue recommandation de 78 pages fournit une série d’exemples très concrets permettant aux acteurs du marketing direct de mieux comprendre l’impact du RGPD sur leurs pratiques, explique notre juriste Aubin de Perthuis. Voici son analyse.

Qu’entend-on d’abord par « marketing direct »?

Aubin de Perthuis

L’APD propose la définition suivante: « toute communication, sollicitée ou non, visant la promotion d’une organisation ou d’une personne, de services, de produits, que ceux-ci soient payants ou gratuits, ainsi que de marques ou d’idées, adressée par une organisation ou une personne agissant dans un cadre commercial ou non commercial, directement à une ou plusieurs personnes physiques dans un cadre privé ou professionnel, par n’importe quel moyen, impliquant le traitement de données à caractère personnel ».

Même les asbl sont concernées

Marketing direct et RGPDLa notion de « marketing direct » ne se limite donc pas à la promotion d’un produit par une société commerciale par l’envoi d’un email à destination d’un consommateur. Elle est beaucoup plus large et inclut notamment une communication faite par une ASBL à destination de personnes physiques pour promouvoir ses actions.

L’APD prend d’ailleurs pour exemple une ONG de protection de la nature contactant les personnes ayant accepté de faire une donation pour confirmer leurs coordonnées bancaires. Si la prise de contact se limite à cette vérification, les règles en matière de marketing direct ne s’appliquent pas car elle ne fait pas de promotion d’idées, de services ou de produits. Si à cette occasion, les personnes sont encouragées à faire d’autres donations ou s’il est fait mention de toute information quant aux campagnes menées, il s’agit alors de marketing direct.

Etes-vous responsable du traitement de données à caractère personnel? Et si oui, à quelles fins les traitez-vous ?

L’Autorité de protection des données rappelle que la qualité de « responsable de traitement » ou « sous-traitant » dépend de la manière dont une organisation se comporte dans les faits. Il faut vous demander, pour chaque opération que vous effectuez avec des données à caractère personnel, qui détermine les finalités de traitement et comment le traitement est réalisé.

Cette responsabilité peut aussi être conjointe lorsque vous déterminez avec une autre organisation les finalités et moyens de traitement.

Finalité de marketing direct

Voici quelques exemples donnés de finalité de marketing direct:

  • informer vos clients quant à vos nouveaux produits ou services ;
  • établir le profil de vos clients ;
  • proposer des offres personnalisées pour l’anniversaire de vos clients ;
  • démarcher de nouveaux clients, abonnés ou affiliés.

 

A ce titre, l’APD précise que dans la plupart des cas, la simple phrase « nous traitons vos données pour des finalités de marketing direct » ne suffit pas à fournir une information précise au sens du RGPD. De même, indiquer « nous traitons vos données afin d’améliorer nos services » alors que le but poursuivi par vos communications de marketing est de promouvoir vos services et d’encourager vos clients à y recourir, ne satisfait pas au principe de transparence requis en matière de traitement.

Sur quelle base juridique pouvez-vous agir?

Un traitement de données à caractère personnel n’est autorisé que s’il se fonde sur l’une des 6 bases juridiques prévues par l’article 6 du RGPD :

  • le consentement de la personne concernée ;
  • le contrat ;
  • la sauvegarde d’un intérêt vital ;
  • l’obligation légale ;
  • la mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique ;
  • les intérêts légitimes du responsable de traitement ou d’un tiers.

 

Attention, en matière de prospection commerciale par voie électronique, le respect du RGPD se combine avec celui de la Directive e-Privacy (transposée dans le Code de droit économique, art. XII.13 et l’Arrêté royal du 4 avril 2003 visant à réglementer l’envoi de publicités par courrier électronique).

Conformément à ces deux textes, l’utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages.

Dispense de sollicitation de consentement préalable

Cependant, tout prestataire est dispensé de solliciter le consentement préalable à recevoir des publicités par courrier électronique auprès de ses clients, personnes physiques ou morales, lorsque chacune des conditions suivantes est remplie :

a) il a obtenu directement leurs coordonnées électroniques dans le cadre de la vente d’un produit ou d’un service, dans le respect des exigences légales et réglementaires relatives à la protection de la vie privée;
b) il exploite lesdites coordonnées électroniques à des fins de publicité exclusivement pour des produits ou services analogues que lui-même fournit;
c) il fournit à ses clients, au moment où leurs coordonnées électroniques sont recueillies, la faculté de s’opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation.

Si vous vous trouvez dans ces conditions, votre base légale sera celle des intérêts légitimes. En dehors de cette situation particulière, aucune base juridique n’est automatique. Il vous faut tenir compte du contexte du traitement que vous souhaitez mettre en place.

A titre d’illustration, l’APD imagine le cas d’un consommateur commandant un kit de blanchiment dentaire sur un site en ligne. Il devient ainsi client de cette société. Plusieurs mois après cette commande, cette société développe une nouvelle activité de détachants textiles et souhaite le communiquer à tous ses clients. Ici, le critère des produits analogues n’est pas rencontré. La société ne peut donc pas se baser sur ses intérêts légitimes mais doit recourir à la base juridique du consentement pour éviter de se voir sanctionner pour traitement de données sans base juridique valable.

Est-il possible de changer de base juridique ?

Marketing direct et RGPDSelon l’Autorité, la base juridique ne peut pas être modifiée en cours de traitement. Cela signifie que si vous disposez d’une base juridique inadéquate ou que celle-ci « tombe » parce que ses conditions ne sont plus remplies, le traitement ne peut plus être poursuivi.

Par exemple, en cas de traitement fondé sur le consentement, si la personne retire son consentement, vous devez cesser tout traitement de données sur cette base à moins de pouvoir continuer à traiter les mêmes données dans le cadre d’une autre finalité fondée sur une autre base juridique valable. Il n’est pas non plus possible de disposer de deux bases juridiques pour une même finalité de traitement, ni d’alterner de l’une à l’autre.

A la lecture de ces quelques points d’attention repris de la recommandation, on se rend compte que, même pour un juriste, l’application du RGPD en matière de marketing direct est loin d’être simple.

En dépit des informations disponibles sur le site de l’APD et des actions de sensibilisation de ses agents, la mise en place de codes de conduite et d’outils en ligne au niveau de l’ensemble du secteur du marketing semble nécessaire pour ne passer laisser le « communicant » seul face à ses interrogations.

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